Instaurée par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 (JO 26 juin), codifiée sous les articles L 1231-1 et suivants du Code du Travail, elle est une voie pour rompre le contrat de travail d'un commun accord. Ce type de rupture est exclusif de la démission et du licenciement.

En principe, la rupture conventionnelle du contrat de travail peut être conclue avec tout salarié en contrat à durée indéterminée, y compris avec un salarié dont le contrat est suspendu lorsque la suspension du contrat ne bénéficie d'aucune protection particulière.

EXCLUSIONS :

• Ce mode de rupture est interdit avec les salariés en CDD ou en apprentissage et avec les salariés bénéficiant d'une protection particulière contre le licenciement : congé maternité par exemple, maladie professionnelle ou accident de travail… et / ou en cas d'inaptitude.

De même, l'article L 1233-3 du Code du Travail précise que les dispositions sur le licenciement économique ne s'applique pas à la rupture conventionnelle qui est exclue du champ du licenciement économique. Cependant, la Cour de Cassation dans un arrêt du 9 mars 2011 n° 10-11.581 Comité Central Entreprise de l'Unité Economique et Sociale ND VRAC et autres c/ Société NOBERT DENTRESSANGLE SILO, précise que lorsqu'elles ont une cause économique qui s'inscrit dans un processus de réduction des effectifs dont elle constitue l'une des modalités, les ruptures conventionnelles du contrat de travail doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi.

Cette position rejoint celle de l'administration dans une instruction ministérielle du 23 mars 2010 qui a estimé que des ruptures conventionnelles restent possibles alors même que l'entreprise rencontre des difficultés économiques qui l'emmènent à se séparer de certains de ses salariés. Les ruptures conventionnelles ne peuvent dès lors être utilisées comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.

Elle est déconseillée car très risquée lorsque le salarié a déjà été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement car la jurisprudence considère qu'une rupture amiable ne peut intervenir qu'en l'absence de tout litige entre les parties, ce qui a été très clairement précisé dans un arrêt de la chambre sociale du 11 février 2009 n° 08-40.095 n° 264 TOULET c/ ASSOC FED DES ŒUVRES LAIQUES DU VAR.

• L'article L 1231-1 du Code du Travail exclut également la rupture conventionnelle pendant la période d'essai.

PROCEDURE :

• La rupture conventionnelle est subordonnée à un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l’employeur peuvent se faire assister (article L 1237-12 CT). Aucune formalité particulière n’est exigée pour la convocation ou la tenue des entretiens. Cependant l’écrit est fortement conseillé pour inviter le salarié à négocier. D’autant plus que le salarié doit être informé qu’il peut se faire assister.

De même le Code du Travail ne prévoit rien en ce qui concerne le moment ou le lieu où doivent se tenir le ou les entretiens. Rien n’oblige à les fixer pendant le temps de travail du salarié ni à rémunérer le temps passé par celui-ci.

• Le délai de 5 jours ouvrables (comme cela est imposé en matière de licenciement) n’est pas prévu dans le Code mais il convient dans la pratique de fixer l’entretien à une date assez éloignée et dès lors pourquoi pas 5 jours pour que le salarié ait le temps de faire appel à un assistant. L’assistance du salarié prête à confusion : l’article L 1237-12 du CT prévoit que le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit en l’absence d’institution représentative du personnel (IRP)de l’entreprise par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. L’interprétation de cet article peut être double : la direction générale du travail conseille d’interpréter cet article de la même façon qu’en matière de convocation à entretien préalable au licenciement.

• Ni le salarié ni l’employeur ne peuvent se faire assister par un avocat. Si le salarié vient seul, l’employeur ne peut pas se faire assister. Le salarié tout d’abord, puis l’employeur qui souhaite se faire assister en informe (de préférence par écrit) l’autre partie. L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou dans les entreprises de moins de 50 salariés à une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeur ou par un autre employeur relevant de la même branche (article L 1237-12 du Code du Travail). Il est conseillé de prévoir au moins deux entretiens mais aucun texte ne l’impose.

• L’homologation de la rupture conventionnelle est subordonnée à l’envoi du formulaire des demandes d’homologation tel que défini par l’arrêté du 18 juillet 2008. Un formulaire spécifique est également prévu en cas de rupture conventionnelle d’un CDI d’un salarié protégé laquelle rupture dans ce dernier cas est obligatoirement homologuée selon autorisation de l’inspection du travail et non par la Direction Départementale du Travail (DDTEFP). Le formulaire doit être daté et signé par l’employeur et le salarié.

• La convention fixe le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité prévue par l’article L 1234-9 du CTl ni à l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle est plus favorable, et la date de rupture du contrat de travail qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation. Elle doit impérativement être datée. La date de rupture indiquée sur le formulaire doit en effet être fixée dans la convention même si elle ne peut être qu’indicative compte tenu du délai de procédure.

• A compter de la date de signature de la convention de rupture conventionnelle par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de réflexion de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Tous les jours comptent (article L 1237-13 du CT). Le droit de rétractation est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. La computation des délais de rétractation obéit au principe des articles 641 et 642 du Code de Procédure Civile et R 1231-1 du CT. Ainsi le délai de 15 jours calendaires démarre le lendemain de la date de signature et se termine au 15ème jour à 24 heures. Ce ne sera qu’après le délai de rétractation écoulé que l’une ou l’autre des parties adresse à la DDTEFP la rupture conventionnelle afin d’homologation par LR/AR ou de la déposer contre récépissé selon la circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 (afin de fixer la date de réception de la demande par l’administration et de faire courir le délai de réponse). A réception par la DDTEFP compétente, la demande sera datée et un accusé réception sera adressé aux deux parties. Sur cet accusé de réception seront indiquées la date d’arrivée de la demande ainsi que la date à laquelle le délai d’instruction expire.

L’homologation sera acquise et l’autorité de l’administration dessaisie à défaut de refus express d’homologation avant cette date d’expiration.

En cas de demande incomplète l’administration adresse une notification d’irrecevabilité. Le délai d’instruction est de 15 jours ouvrables pour s’assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties à compter de la réception par la DDTEFP, c’est-à-dire tous les jours de la semaine à l’exception du jour du repos hebdomadaire le dimanche et les jours reconnus fériés par la loi et habituellement chômé.

Ce délai commence à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d’homologation et expire au dernier jour ouvrable d’instruction à 24 heures. Au-delà l’homologation est réputée acquise.

• La décision d’homologation peut donc être soit explicite, soit implicite. En cas de refus d’homologation, il n’y a pas de rupture du contrat de travail et celui-ci doit se poursuivre. Le rejet d’homologation doit être motivé en fait et en droit.

La partie qui conteste la décision de la DDTEFP dispose d’un délai de 12 mois pour agir à compter de l’homologation. Cette contestation est de la compétence du Conseil de Prud'hommes.

Une rupture conventionnelle entachée d’un vice du consentement soit sur le principe de la rupture soit sur les conditions de cette rupture pourrait être annulée par les juges et conduire à la réintégration du salarié avec toutes les conséquences : paiement du salaire jusqu’à la réintégration… ou à défaut versement de dommages et intérêts. Le fondement juridique serait les articles 1109 du Code Civil et L 1237-11 du Code du Travail.

Anne ROBERT –CASANOVA
Avocat spécialiste en droit social